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Diciembre 2017

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Comentarios sobre el Real Decreto-Ley 1/2017 de protección de consumidores en materia de cláusula suelo

A principios de este año, se publicaba en el BOE de 21 de enero el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico medidas dirigidas a la protección a los consumidores, estableciendo un cauce que les facilitara la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tuvieran suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, ofreciendo una solución a las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusulas suelo.
Pasados ya más de nueve meses desde su entrada en vigor conviene volver la vista atrás para saber si la norma ha servido para algo o si ha quedado en papel mojado.

I. Antecedentes jurisprudenciales

La andadura del Real Decreto-ley que nos disponemos a desglosar, tiene su origen en el ámbito de los Tribunales de Justicia. En concreto en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, dictada en el marco de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores contra distintas entidades bancarias, analizando el carácter abusivo de las cláusulas suelo, declarando su nulidad. La citada sentencia declaraba, sin embargo, que la declaración de nulidad no afectaría ni a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a las cantidades satisfechas antes del 9 de mayo de 2013. El Alto Tribunal consideró que las cláusulas examinadas, las denominadas cláusulas suelo, pese a superar el control de transparencia formal a efectos de su inclusión como condición general de los contratos, no superaban en cambio el control de transparencia material exigible en las cláusulas de los contratos suscritos con consumidores, por lo que procedió a declarar la nulidad de las cláusulas, pero no de los contratos en los que se insertaban, manteniendo su subsistencia pese a aquella declaración de nulidad parcial.

El Tribunal Supremo limitó temporalmente la retroactividad de su sentencia basándose para ello en tres motivos:

a.- Las cláusulas suelo no se consideran abusivas en sí mismas, sino que su abusividad derivaba de la falta de transparencia material o sustantiva sobre el concreto contenido en su incorporación al contrato;

b.- La buena fe del círculo de los interesados, en la medida en que las entidades de crédito habían cumplido con la normativa sectorial sobre transparencia; y

c.- El hecho, que el Tribunal Supremo calificó como notorio, de que dicha retroactividad causaría grave trastorno al orden público económico.

El Tribunal Supremo confirmó, reiterando, la limitación de la eficacia retroactiva en su sentencia de 25 de marzo de 2015, en el seno de una acción individual interpuesta frente a una de las entidades parte en el proceso judicial resuelto por la sentencia de 9 de mayo de 2013. En esta nueva resolución fijó como doctrina que, cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 2013 se declare abusiva una cláusula suelo, la devolución al prestatario se efectuará a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 2013.

Frente a la resolución del Tribunal Supremo, otros tribunales españoles cuestionaron ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el criterio fijado por el Tribunal Supremo sobre la base del Derecho de la Unión Europea mediante el planteamiento de distintas peticiones de decisión prejudicial. El 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 dando respuesta a dichas cuestiones prejudiciales. En su sentencia, el Tribunal de Justicia fallaba que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. O, dicho en otros términos, la limitación en el tiempo de los efectos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, tal y como establecía el Tribunal Supremo, priva a los consumidores españoles que celebraron un contrato de préstamo hipotecario antes de la fecha del pronunciamiento de la sentencia de éste a obtener la restitución de las cantidades que pagaron indebidamente a las entidades bancarias. Por consiguiente, de tal limitación en el tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva. Y frente a esta protección incompleta el TJUE concluye que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. El correlato lógico de esta afirmación es que debe restablecerse la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

El Tribunal de Justicia fundamentó el fallo en dos razonamientos esenciales. En primer lugar, la sentencia consideraba que la apreciación de la abusividad por falta de transparencia material que realizó el Tribunal Supremo tenía por fundamento el artículo 4, apartado 2 de la directiva en relación con el artículo 3, y que no cabía apreciar que el Tribunal Supremo hubiera ido más allá del ámbito definido por la propia directiva. Y, en segundo lugar, afirmaba que la cláusula contractual declarada abusiva nunca había existido, de modo que ha de restaurarse la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor en esta situación, toda vez que, de otro modo, se pondría en cuestión el efecto disuasorio pretendido por el artículo 6 de la mencionada norma europea.

II. El objeto del Real Decreto-ley

El Gobierno, consciente de que el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea comportaría un notable incremento de las demandas de consumidores afectados, solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo, consideró de extraordinaria y urgente necesidad arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilitara que pudiera alcanzarse a un acuerdo con las entidades de crédito que hubieran aplicado las cláusulas suelo en el clausulado de los contratos de préstamos o créditos con garantía hipotecaria, que les permitiera solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades.

A nadie escapa que la medida está directamente dirigida a evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos. Pero a nadie escapa tampoco el elevado coste que comportaría, en costas, para las entidades de crédito, como ya sucediera con las participaciones preferentes.

La reforma introducida pretende una intervención y regulación mínima, dando a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones. Y en esta línea el Gobierno consideró preferible una previsión especial y coyuntural, adicional a las normas procesales, mercantiles y civiles.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en ausencia de normas de la Unión Europea para el reconocimiento de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión, corresponde al sistema jurídico interno de cada Estado miembro, de conformidad con el principio de autonomía procesal, designar los órganos competentes y establecer la regulación procedimental de los recursos destinados a la salvaguardia de esos derechos. No obstante, los Estados miembros son responsables de garantizar que esos derechos sean protegidos de manera efectiva en cada caso. En tales términos, la decisión de la autoridad se rige por el derecho nacional a condición, sin embargo, de que sus disposiciones no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). Y las medidas contenidas en el Real Decreto-ley respetan las exigencias de estos principios.

III. Las medidas introducidas por el Real Decreto-ley

1. Instauración de una reclamación previa a la vía judicial

El principio inspirador del mecanismo que se introduce por el Real Decreto-ley es la voluntariedad a la hora de acceder a un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin que tenga coste adicional alguno para el consumidor, siendo además de obligada aplicación para las entidades de crédito.

Así las cosas, se establece la obligatoriedad para las entidades de crédito de implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor, cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito al que nos estamos refiriendo. La norma establece una obligación añadida para las entidades de crédito, de modo que estas garanticen que este sistema de reclamación sea conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

Una vez recibida la reclamación del consumidor, la entidad de crédito deberá calcular la cantidad a devolver y remitirle una comunicación desglosando dicho cálculo, que deberá comprender necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En todo caso, si la entidad considerara que la devolución no es procedente, deberá comunicar las razones en que se motiva su decisión, dándose por concluido el procedimiento extrajudicial.

Recibido el cálculo realizado por la entidad de crédito, el consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. De estarlo, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

Se establece, además, un plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del reclamante la cantidad a devolver, que será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

Si la entidad de crédito rechaza expresamente la reclamación presentada por el consumidor.

Si finaliza el plazo de tres meses sin que la entidad de crédito comunique nada al consumidor reclamante.

Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

Establece la norma que, de acudir a este procedimiento, las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Por último, se exige que las entidades de crédito informen a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias debiendo, además, comunicar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

2. Adaptación de las entidades de crédito

El Real Decreto-ley estableció la obligación para las entidades de crédito de adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones mencionadas en el plazo de un mes desde su publicación, debiendo además articular procedimientos ágiles que permitan la rápida resolución de las reclamaciones.

A tal efecto las entidades deben disponer de un departamento especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas, debiendo poner a disposición de sus clientes, en todas las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web, la información siguiente:

La existencia del departamento o servicio, con indicación de su dirección postal y electrónica, encargado de la resolución de las reclamaciones.

La obligación por parte de la entidad de atender y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente.

Referencias a la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios financieros.

La existencia de este procedimiento, con una descripción concreta de su contenido, y la posibilidad de acogerse a él para aquellos clientes que tengan las cláusulas suelo incluidas en sus contratos.

3. Gratuidad del procedimiento extrajudicial y reducción de aranceles notariales y registrales

El procedimiento de reclamación extrajudicial previsto por el Real Decreto-ley es gratuito. Si bien, la formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre la entidad financiera y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.

4. Medidas compensatorias distintas de la devolución del efectivo

Alcanzado un acuerdo entre el consumidor y la entidad financiera respecto a la cantidad a devolver, podrán acordar la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo. En este caso la entidad de crédito deberá suministrarle una valoración que le permita conocer el efecto de la medida compensatoria y concederle un plazo de quince días para que manifieste su conformidad.

La aceptación de una medida compensatoria queda supeditada a que el consumidor (i) haya recibido información suficiente y adecuada sobre la cantidad a devolver, (ii) la medida compensatoria y (iii) el valor económico de esa medida. La aceptación de la medida compensatoria informada con esta extensión deberá ser manuscrita y en documento aparte.

5. Procedimientos judiciales en curso

Si a la entrada en vigor del Real Decreto-ley el consumidor hubiese iniciado un procedimiento judicial frente a la entidad, en relación con las cláusulas suelo a que se refiere la norma, las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso e iniciar la reclamación previa.

6. El particular régimen de las costas procesales

En los supuestos en que el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver realizado por la entidad de crédito, o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

Ahora bien, si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial previsto por el Real Decreto-ley serán de aplicación las siguientes reglas:

En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal.

En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

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