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Diciembre 2018

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Comentarios a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (IV)

En los pasados números desarrollamos alguna de las novedades contenidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que procede a modificar la legislación de contratos públicos. Con el presente número finalizaremos la exposición de las novedades introducidas por la Ley, sin que ello signifique que, en futuros números con carácter puntual, no volvamos sobre el argumento desarrollando aspectos concretos de la norma.

IV. El contenido de la Ley de Contratos del Sector Público (IV)

5. Modificaciones en el ámbito del procedimiento abierto

Se crea la figura del procedimiento abierto simplificado, regulado en el artículo 159 de la Ley, que resultará de aplicación en los contratos de obras, suministro y servicios hasta unos umbrales económicos determinados y cumpliendo determinados requisitos. En particular:

a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 € en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor estimado sea igual o inferior a 100.000 €.

b) Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el 25 % del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el 45 % del total.

El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior, con carácter general, a 15 días a contar desde el siguiente a la publicación en el perfil de contratante del anuncio de licitación. En los contratos de obras el plazo será como mínimo de 20 días.

6. Modificaciones en el ámbito del procedimiento negociado

Se suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía y se suprime la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios; y aparece una nueva regulación de las primas y compensaciones que se pueden entregar a los licitadores en el diálogo competitivo.

7. Modificaciones en el ámbito de la subcontratación

El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

Requisitos para la celebración de contratos con subcontratistas:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) El contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, como muy tarde, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos. Deberá señalar la parte de la prestación que se pretende subcontratar, la identidad del subcontratista, sus datos de contacto y representante legal, así como justificar de forma suficiente la aptitud de este para ejecutarla. Dicha aptitud quedará referida a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia. Deberá acreditarse, además, que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar.

c) Si en los pliegos se hubiese impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a), los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, bien por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma, bien por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran 20 días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones recogidas en la letra b), salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos.

Se permite, bajo la responsabilidad del contratista, que los subcontratos puedan concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de 20 días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

En los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.

En el supuesto de que no se cumplan los requisitos a que nos hemos referido para subcontratar podrán imponerse al contratista determinadas penalizaciones, si así lo hubiesen previsto los pliegos. En particular: la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 % del importe del subcontrato y la resolución del contrato.

Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato. Además, los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.

8. Modificaciones en el ámbito de la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública

La principal novedad en este ámbito reside en la supresión para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas. En consecuencia deberán adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones.

Por otra parte, cabe destacar la introducción de la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 % del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a 6 millones de euros.

En un intento de explicitar el procedimiento en estos supuestos, debe decirse que la adjudicación de contratos por las entidades del sector público que no tengan la condición de poderes adjudicadores requerirá que los órganos competentes de estas entidades aprueben unas instrucciones en las que regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta. Estas instrucciones se pondrán a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de los contratos regulados por ellas y se publicarán en el perfil de contratante de la entidad.

No obstante lo dicho, los órganos competentes de las entidades del sector público que no tengan la condición de poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos, sin aplicar las instrucciones aprobadas por ellos, sujetando su actuación a determinadas reglas. En particular:

a) Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 €, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 €, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación que, en su caso, sea necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.

b) Los contratos o acuerdos de valor estimado igual o superior a los arriba indicados, se sujetarán, al menos, a las siguientes reglas, respetándose en todo caso los principios de igualdad, no discriminación, transparencia, publicidad y libre concurrencia:

El anuncio de licitación se publicará en el perfil de contratante de la entidad, sin perjuicio de que puedan utilizarse otros medios adicionales de publicidad. Toda la documentación necesaria para la presentación de las ofertas deberá estar disponible por medios electrónicos desde la publicación del anuncio de licitación.

El plazo de presentación de ofertas se fijará por la entidad contratante teniendo en cuenta el tiempo razonablemente necesario para la preparación de aquellas, sin que en ningún caso dicho plazo pueda ser inferior a 10 días a contar desde la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante.

La adjudicación del contrato deberá recaer en la mejor oferta. Excepcionalmente la adjudicación podrá efectuarse atendiendo a otros criterios objetivos que deberán determinarse en la documentación contractual.

La selección del contratista, que deberá motivarse en todo caso, se publicará en el perfil de contratante de la entidad.

9. Modificaciones en la organización administrativa para la gestión de la contratación

La Ley de Contratos del Sector Público crea un ambicioso esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con un doble objetivo. En primer lugar dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias; en segundo lugar, aunque no por ello menos importante, pretende combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública.

9.1. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

Las funciones que tiene atribuidas, por expreso ministerio legal, son:

a) Promover la adopción de las normas o medidas de carácter general que considere procedentes para la mejora del sistema de contratación en sus aspectos administrativos, técnicos y económicos.

b) Aprobar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación que serán publicadas, si de los estudios sobre contratación administrativa o de un contrato particular se dedujeran conclusiones de interés para la Administración.

c) Informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración y, con carácter preceptivo, sobre todas las disposiciones normativas de rango legal y reglamentario en materia de contratación pública de competencia estatal.

d) Coordinar el cumplimiento de las obligaciones de información que imponen las Directivas de Contratación.

Igualmente, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado elaborará y remitirá a la Comisión Europea cada tres años un informe referido a todos los poderes adjudicadores estatales, autonómicos y locales que, respecto de la licitación pública y ejecución de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios que estén sujetos a regulación armonizada, comprenda, entre otras, el nivel de participación de las pymes en la contratación pública, los órganos encargados de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en virtud del derecho de la Unión Europea en materia de la contratación pública, o información sobre las iniciativas adoptadas para proporcionar orientación o ayuda gratuita en la aplicación de la normativa de la Unión Europea en materia de contratación pública o para dar respuesta a las dificultades que plantee su aplicación, así como para planificar y llevar a cabo procedimientos de contratación.

9.2. El Comité de Cooperación en materia de contratación pública

Este ente, creado en el seno de la Junta Consultiva, tiene como principal función articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública, sin que ello impida la aprobación de estrategias, coherentes con la primera, por parte de las Comunidades Autónomas para sus respectivos ámbitos territoriales.

9.3. La Oficina de Supervisión de la Contratación

Este órgano, de carácter estatal, tiene plena independencia orgánica y funcional, y está integrado por un presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones.

La Oficina está facultada para dar traslado a la Fiscalía u órganos judiciales o administrativos competentes de hechos de los que tenga conocimiento y que sean constitutivos de delito o infracción.

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