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Septiembre 2017

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Comentarios sobre el futuro Texto Refundido de la Ley Concursal

La Disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, autorizaba al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Competitividad, en un plazo de doce meses a contar desde la entrada en vigor de la citada Ley, un texto refundido de la misma. Con base en dicha habilitación se ha procedido a redactar una propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal.

I. Génesis del proyecto

La Orden de 20 de enero de 2016 del Ministerio de Justicia, por la que se constituía en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación una Ponencia para la elaboración de una propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal, recogía el tenor de la Disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que autorizaba al Gobierno para elaborar y aprobar un Texto Refundido de la Ley Concursal.

Con base en la citada Disposición de la Ley Concursal y en la meritada Orden Ministerial, el pasado 6 de marzo de 2017 se presentaba por la Ponencia Especial de la sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación la propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal.

La autorización que hacía la Ley de medidas urgentes en materia concursal, la Ley 9/2015, en su Disposición final octava, no era una medida programática destinada sólo a autorizar la elaboración de un texto refundido, sino que incluía expresamente, entre otras, las facultades de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales objeto de refundición. La amplitud de los términos con que se configuró la delegación al Gobierno para elaborar el texto refundido permitía la solución de no pocos problemas sin que por ello se viera alterado el sistema legal vigente. Lo cierto es que la realidad ya se había ocupado, con carácter previo, de dar razón al legislador, en la medida en que el devenir de la, a fecha de hoy, vigente Ley Concursal, había sufrido numerosas reformas desde su promulgación en el no tan lejano año 2003, resultando sintomático que una norma jurídica en tan pocos años, haya experimentado tantas y tan profundas modificaciones.

La buena voluntad del legislador, su esperanza de que un derecho de nueva planta sobre el ámbito concursal otorgara una nota de estabilidad normativa sobre esta materia, se desvaneció al poco de la fecha de promulgación de la Ley. Así, sucesivas leyes y decretos-leyes, vinieron a sustituir principios y a enmendar normas legales, a la vez que constituyeron el cauce para la inclusión de nuevas instituciones y de nuevas soluciones. A este ritmo acelerado de modificaciones legales contribuyó, y no poco, el hecho de que, apenas unos años después de la fecha de promulgación de la Ley, la profunda crisis en la que se vio inmersa la economía española, pusiera de manifiesto los defectos y las insuficiencias de la normativa concursal, con el correlativo aumento de los procedimientos concursales que no tardó en colapsar los juzgados de lo mercantil. Al mismo tiempo, comenzaron a apreciarse síntomas de lo que se ha venido a llamar “huida de la Ley Concursal”: algunas importantes sociedades españolas en situación de crisis, en lugar de solicitar el concurso por razón de una insolvencia real o inminente, comenzaron a acudir a foros extranjeros para beneficiarse de soluciones de las que carecía la legislación española, con resultados discretos.

El legislador español se sintió constreñido a intervenir, lo que hizo, con frecuencia, precedido del propio Gobierno, que invocaba razones de extraordinaria y urgente necesidad, para tratar de dar solución adecuada a lo que no la tenía, aunque ello comportara, en ocasiones, la sustitución de elementos básicos del apenas estrenado sistema concursal y la ampliación de las posibilidades que originariamente ofrecía la nueva Ley con el fin de conseguir una más adecuada, más flexible y más justa solución de los intereses en conflicto. A modo de ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, pueden citarse entre otras modificaciones de carácter fundamental a la Ley Concursal, la incorporación del criterio del valor razonable del bien o del derecho sobre el que se hubiere constituido la garantía como límite del privilegio especial del crédito garantizado, el reconocimiento del derecho del deudor a solicitar en cualquier momento la apertura de la liquidación, el régimen de los concursos sin masa suficiente para hacer frente a los costes del procedimiento; y la introducción del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del que, en ciertas condiciones, puede gozar el deudor persona natural.

Junto con reformas operadas a raíz de la urgencia que las requería, que devinieron estables, se encuentran otras que, una vez introducidas han sido objeto de reconsideración; asistiendo incluso a supuestos de reconsideración de la modificación, con reformas de lo reformado, en un proceso continuado de diseño y rediseño, como sucedió con el régimen de los acuerdos de refinanciación, a medida que se manifestaban las insuficiencias de las primeras soluciones. Con ello se acentuaba la inestabilidad de la normativa, con la consiguiente falta de seguridad jurídica para los operadores jurídicos. Así, pues, de una normativa concursal que aspiraba a ser estable se pasó a un Derecho continuamente modificado.

La acumulación de reformas a que someramente nos hemos referido, justificaba que la Disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, habilitara al Gobierno para aprobar un Texto Refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio. A fe nuestra, en pocos casos la necesidad de un Texto Refundido resulta más necesaria. Las dificultades que, tras tantas reformas, suscita la lectura y la interpretación de la Ley Concursal e incluso la comprensión de la lógica interna del sistema concursal vigente exigían que no se pospusiera tal tarea.

Debe quedar claro que los comentarios que se realizarán en las siguientes líneas versan sobre, a fecha de hoy, una propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal, por lo que es posible que alguna o algunas de las modificaciones que aparecen en la propuesta de Real Decreto Legislativo, vean la luz, en su texto definitivo, con un contenido distinto. En todo caso, en el presente momento nos referiremos a las modificaciones propuestas en la sistemática de la Ley para, más adelante, cuando se promulgue el texto definitivo, abordar las novedades sustantivas operadas en la Ley.

II. La alteración de la sistemática de la Ley y la alteración de la literalidad de los textos

Para proceder a la refundición de la Ley Concursal, la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación ha utilizado el criterio del Consejo de Estado que ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone, en primer lugar, la posibilidad de alterar la sistemática de la Ley y, en segundo lugar, la posibilidad de alterar la literalidad de los textos para depurarlos en la medida necesaria para eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear. Sobre estos mimbres, y al servicio de esta manifestación del principio de la seguridad jurídica en que consiste la reordenación, el Texto Refundido propuesto se divide en tres Libros.

1. El Libro I del Texto Refundido. Del Concurso de Acreedores

El Libro I, intitulado “Del Concurso de Acreedores” es el más extenso de todos. En la distribución de la materia entre los distintos Títulos de que se compone este primer Libro, existen diferencias importantes con la sistemática de la vigente Ley Concursal. Hay un Título específico sobre los órganos del concurso, dividido en dos capítulos, uno dedicado al juez del concurso y otro a la administración concursal; hay un Título sobre la masa activa y otro sobre la masa pasiva; hay un Título sobre el informe de la administración concursal; hay un Título propio para el pago de los créditos a los acreedores; y un Título sobre publicidad.

Esta nueva sistemática ha supuesto el traslado y la recolocación de muchas normas contenidas en Títulos diferentes de la Ley Concursal y, a modo de ejemplo, en el Título IV, dedicado a la masa activa, no sólo se incluye lo relativo a la composición de esa masa o lo relativo a la conservación de la misma, sino también las reglas generales de enajenación de los bienes y derechos que la componen, muchas de ellas ahora contenidas en el Título sobre liquidación; o la regulación de los créditos contra la masa, que en la vigente Ley se enumeran en aquella parte de la Ley que tiene por objeto la composición de la masa pasiva, incluidas las especialidades en caso de insuficiencia de la masa para hacer frente a dichos créditos, materia de la que se ocupa el Título dedicado a la conclusión del concurso.

2. El Libro II del Texto Refundido. Del Derecho Preconcursal

El Libro II, dedicado al “Derecho Preconcursal”, se divide en cuatro Títulos independientes: el primero, procedente del artículo 5 bis de la vigente Ley, tiene como objeto la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores; el segundo, se ocupa de los acuerdos de refinanciación, cuyo régimen, adquiere con la redacción dada en el proyecto de Texto Refundido el mínimo de unidad que tribunales, doctrina y operadores jurídicos venían reclamando; el tercero es el relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago, cuya disciplina se añadió a la vigente Ley Concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, modificado posteriormente por la Ley 25/2015, de 28 de junio; mientras que el último Título se ocupa de las especialidades del concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos.

La elaboración de este Libro ha sido, probablemente, la de mayor dificultad técnica: dificultad por las reconocidas deficiencias, incluso terminológicas, del régimen de estos procedimientos, y al mismo tiempo por los límites impuestos por la refundición. Aun siendo cierto que hubiera sido deseable que aprovechando la ocasión de la redacción de un texto refundido, se hubiera aclarado el régimen jurídico aplicable a estos institutos (especialmente en el ámbito de los acuerdos de refinanciación –un régimen más preocupado por la consecución de determinados objetivos que por la tipificación institucional-), no lo es menos que se ha evitado deliberadamente superar los límites de la encomienda, en la medida en que la delegación para aclarar, obrante en la Disposición final octava de la Ley 9/2015, no es delegación para reconstruir sobre nuevas bases las instituciones.

3. El Libro III del Texto Refundido. Normas de Derecho Internacional Privado

El Libro III de la propuesta de Texto Refundido aparece dedicado a las “Normas de Derecho Internacional Privado”. La razón de la creación de este último Libro se encuentra en el Reglamento UE 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros de conformidad con los Tratados, y sus disposiciones son de aplicación no sólo a los concursos de acreedores, sino también a los procedimientos que el Texto Refundido agrupa en el Libro II, a los que nos hemos referido previamente.

En la medida en que existen normas del Derecho internacional privado de la insolvencia, hasta ahora circunscritas al concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos, la coherencia sistemática exigía esta traslación de su aplicabilidad a los procedimientos antes citados.

ATENCIÓN:
Por el momento detenemos la exégesis del futuro texto regulador de las insolvencias en el ámbito de la sistemática de la Ley, dejando para más adelante el examen de las alteraciones legales, que no serán las últimas. La imprescindible reordenación, clarificación y armonización del Derecho vigente que representa la propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal no excluye que el legislador tenga que continuar el proceso de reforma legislativa de Derecho de la insolvencia. En todo caso, no está de más recordar que habrá que incorporar al Derecho español aquellas iniciativas, en fase de gestación en la Unión Europea, que tienen como finalidad establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el Derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.

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